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最近，中央电视台《经济与法》播出的一期节目《魂断马尔代夫》，引起了业界的重视。“自由行”的责任到底如何界定？旅行社与游客之间的责任究竟如何划分？本案所涉及的旅行社应不应承担责任？法院的判决是否正确？诸多问题成为大家讨论的焦点。

    “自由行”，作为一种新兴的休闲旅游方式成为越来越多旅行社主推的产品。由旅行社预订机票、酒店，游客只需自由地选择休闲项目，享受旅游的轻松与快乐，也成为众多旅游爱好者青睐的旅游方式。在这种旅游方式得到推广和普及后，与之相伴而生的则是责任的归属和承担。

　　旅游产品的特点与属性

　　与“自由”相对应的就是责任，当自身的“自由”越多，与之相随而生的责任也就越大。自由如一个圆的面积，而与其相伴的责任就如同圆的周长。当自由的领地越大，责任的周长也就越长。

　　就此而言，旅行社的传统产品，如团队旅游——旅行社承担的导游及领队服务、产品和线路的制定，与其说是旅行社对游客承担的责任，不如说是旅行社为规避自身风险而牺牲游客的自由而采取的必要手段；同样，“自由行”中，将旅行社对游客的安全提醒和规劝督导说成是对游客的安全负责，不如说成是旅行社对游客“自由”的侵犯。

　　因此，在游客选择“自由行”产品时，双方都应当形成如下的预期：游客自由地安排行程，旅行社在游客无法或不便安排之处（如酒店、机票）给予服务；其他的内容都是游客的自由，旅行社没有责任、更没有权利加以干涉，否则将无法达成合同的目的，即“自由行”。因此，要求旅行社在“自由行”中承担“保姆式”的安全告知和规诫劝导的义务，实际上是对“自由行”这种产品特性的抹杀，也是对游客“自由”的侵犯。

　　合同的对价性和相对性

　　按照合同对价原则，合同的义务和责任与合同的权利和收益应当是相对的。对“自由行”来说，旅行社仅在预定机票、酒店等事项上为消费者提供服务，同时收取对应的费用。相应地也只在预定机票、酒店等服务上承担责任：如保证机票和酒店的顺利预定、该预定符合游客的需求等；当旅行社因自身过错造成游客行程延误时，对游客给予相应赔偿。本案即是如此。但本案法院判决旅行社对超出自身服务范围和获得收益的事项承担责任，有违公平原则。

　　在整个旅游过程中，尤其是“自由行”中，游客在参与其他游览、娱乐项目，与其他经营者产生其他的民事关系，是旅行社无法预知和控制的。应当由收取了该娱乐项目服务费用，并提供了相应服务的经营者来承担可能产生的责任。此时，游客与其他经营者，本案中应当是游客与“浮潜”项目的经营者或“浮潜”海域的所有人或管理人产生契约关系，并由该经营者、所有人或管理人向游客承担安全告知义务，承担经营范围区域内的安全保障义务，并承担因此导致的一切后果的责任。旅行社在此处并非是合同当事人。因此，法院要求没有收取该娱乐项目费用，并且无法掌控和管理游客所消费的游乐设施的旅行社承担事故的责任，也是不合适的。

　　合同订立过程和附随义务

　　本案中，旅行社发出的产品宣传单属要约邀请，不属要约，也即不构成合同的内容。旅行社发放的行程介绍中虽然有“在马尔代夫浮潜就像在镜子里游泳”的内容，但并不对双方产生任何合同上的约束。因此，旅行社不应当承担由此带来的所谓附随义务，旅行社没有义务对不构成合同内容的商业广告、宣传单中的内容来对游客进行提醒。

　　旅行社需尽的义务只是对双方确定的合同内容的具体项目进行提醒和告知，在本案中，旅行社在发放给游客的“旅行须知”中对人身安全做了明确提醒，“请不要单独行动，危险地方不要去，请结伴而行”。但从整个案情来看，吴某正是违反了以上旅行社的提醒而导致悲剧的发生。

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